FETÖ Terör Örgütü Savunma
09 April 2020 - Av. Ali Kemal Şengül Tarafından Yazıldı.TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINA YÖNELİK SAVUNMA ARGÜMANLARI (GENEL SAVUNMA )
1. Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti ilkesi, bünyesinde birden fazla ilke içeren bir genel ilke, bir üst normdur. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı, kanuni hakim güvencesi, yasaların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ve kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, yasaların Anayasa'ya ve idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi “Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmeye yarayan araçlardır. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir.
2. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Örneğin hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, bir sabah kalktığınızda çocuğunuzu gönderdiğiniz okuldan dolayı terörist listesine alınmazsınız.. Her ay evinize yakın bankaya yaptığınız fatura ödemeleriniz bir gün karşınıza meslekten ihraç gerekçesi olarak çıkmaz. Devletin kontrolünde ve izni ile açılan bir sendika üyeliğiniz nedeniyle açığa alınmazsınız.. Hukuk devletinde, bir eylemin suç olup olmadığını siyasi makamlar ve/veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onların konjonktüre göre değişiklik arz edebilen fikir ve görüşleri değil, yasalar belirler. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre, suç ve ceza ancak yasayla konulabilir.
3. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi Anayasa'nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesine göre "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." Yine TCK'nun 2. maddesinde; "1-Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." denilmektedir.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" veya kısaca "yasallık ilkesi" ya da "kanunilik ilkesi" denilen bu ilke, çağdaş ceza hukukunun önemli ilkelerinden biridir. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfi olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. İlke, hakimi, eylemleri suç sayma ve cezalandırma konusunda sınırlandırır. Hakim, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç sayamaz ve yasada gösterilmeyen bir cezaya hükmedemez. Bireyler ise bu ilke dolayısıyla, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara öngörülen cezaların neler olduğunu önceden öğrenme ve buna göre davranma olanağını elde ederler.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre suçların kanunlarda gösterilmesi lazımdır. Kanunda gösterilmemiş olan eylem suç sayılmaz. Hatta bazan, Yaşayan Hukuka göre cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasınada uygulanan bu prensip, fertlerin hürriyetlerini korumak için kabul edilmiştir. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı hakimin kanunda gösterilmeyen tipleri suç saymasına mani olmak için kabul edilmiştir.
O halde, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin anlamı ve işlevi üç yönlü olmaktadır:
1) Bireylerin, hangi davranışların suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünü bilmelerine olanak sağlama,
2) Hakimlerin, bireyleri keyfi olarak cezalandırmalarını önleme,
3) Yasakoyucuyu, insan haklarına ve demokratik anayasal haklara ters düşen yasalar yapma konusunda sınırlandırma.
4. "Yasallık ilkesi", "kanunilik ilkesi" veya "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" denilen ilke, uluslararası belgelerde de ifade edilen bir ilkedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, bunun örneğidir. Bu Sözleşme'ye göre, hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse, suç işlediği zaman verilmesi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz (m.7/l).
5. Bir hukuk sisteminde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, suç ve cezanın yasayla konulmasını, kıyasın ve aleyhteki ceza yasalarının geriye etkili olmasının yasaklanmasını, suç ve cezanın belirli olmasını gerektirir. Buna göre yasallık ilkesinin unsurları şunlardır:
a. Suç ve cezanın yasayla konulması:
Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, öncelikle, suçların ve bunlara uygulanacak cezaların yasalarda belirlenmesini gerektirir. Nitekim, Ceza Yasası'nda kanunun açıkça suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilerneyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı ve kanunda yazılı cezadan ve güvenlik tedbirinden başka bir ceza ve güvenlik tedbiri ile de kimsenin cezalandırılamayacağı öngörülmektedir (TCK m.2). Anayasa'da da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı ve ceza ile ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir (Ay m.38/l,3).
b. Kıyas yasağı:
Kıyas (benzetme), yasada açıkça yazılı olmayan bir eylemi, yasada suç olarak gösterilen bir eyleme benzeterek cezalandırma demektir. Buna olanak tanımak, "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" ile bağdaşmaz. TCK m.2/3 kıyas yasağını düzenlemektedir. Söz konusu hükme göre, "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz".
c. Aleyhte yasanın geriye etkili olmaması:
Aleyhte hüküm getiren ceza yasalarının geriye etkili olmaması, suçun, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre cezalandırılması, cezayı artıran yasanın geçmişe yürümemesi demektir. Kanunilik ilkesi, işlendiği anda suç sayılmayan eylemin, sonradan suç sayılması durumunda bireylerin cezalandırılmasını engellediği gibi; yasada sonradan yapılan aleyhte değişikliklerin de daha önce suç işleyenlere uygulanmasını yasaklar. Buna, ceza yasalarının geriye yürümemesi kuralı denir. Yasalara güvenerek suç oluşturmayan bir hareketi yapan birey, sonradan yürürlüğe giren bir yasa dolayısıyla suçlu duruma düşmemelidir. Böyle bir uygulama, hukuka güveni ve saygıyı ortadan kaldırır. Bu nedenle, kanunilik ilkesi, aleyhte yasanın geriye etkili olmaması kuralını içerir.
d. Suçta ve cezada belirlilik:
Kanunilik ilkesi aynı zamanda suçta ve cezada belirliliği gerektirir. Yani suçun unsurları, suç karşılığında verilecek ceza, ağırlatıcı nedenler yasada açıkça belirlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde, yapılan hareketin suç oluşturup oluşturmadığı konusu tereddüte yer verir ve bundan suçta ve cezada keyfilik doğar.
6. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin kabulü, bu ilkenin, yasadan başka metinlerle suç ve ceza kabulüne olanak tanıyıp tanımadığı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bu metinler, kanuna bağlı tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ, sirküler şeklindeki düzenleyici işlemler olabileceği gibi; kanuna bağlı bulunmayan kanun hükünde kararnameler de olabilir.
1982 Anayasası, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermesine olanak tanımaktadır(Ay m.91). Ancak Anayasa'da, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak koşuluyla, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmıştır.
O halde, yürütme organının kanun hükmünde kararnamelerle suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmediğine göre, düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmünde kararnamelere oranla çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle de kimi eylemlerin suç sayılması mümkün değildir.
Bu konuda, yeni Türk Ceza Yasası'na hüküm konulmuştur. Yeni Yasa'ya göre, "İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" (TCK m.2/2). Bu yeni hüküm, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyen bir konunun, idarenin diğer düzenleyici işlemleriyle de gerçekleştirilemeyeceğinin açık ifadesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 7.7.1993-5/25 sayılı kararında "Anayasanın 91. maddesinde TBMM'ce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Bakanlar Kurulunca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır ... . Bu ise Anayasanın 38. maddesinde öngörülen "suçun yasallığı" ilkesine aykırıdır." Yüksek Mahkemenin 27.9.1994-421/72 sayılı kararı da benzer niteliktedir.
7. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereğince kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareket suç olarak değerlendirilip cezalandırılamaz. TCK'nın 220. maddesinde genel olarak örgüt tanımı ve müeyyideleri, 314. maddesinde silahlı terör örgütü ve buna uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Terör suçunun tanımı ise; 3713 sayılı TMK’nın 2. ve devamı maddelerinde yapılmıştır. Bir grup ya da yapının terör örgütü sayılması için cebir ve şiddet kullanarak silah zoruyla anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesi ya da memleketin bir bölümünü ayırmaya teşebbüs etmesi gerekir.
8. TCK 220/1. madde uyarınca bir suç örgütünün kurulduğundan söz edilebilmesi için, en az üç kişinin amaç suçların işlenmesi yolunda fiilen bir araya gelmeleri gerekir. Yine aynı hüküm uyarınca, kurulan örgütün suç teşkil edebilmesi için ayrıca, “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” zorunludur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre TCK.nun 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
9. Silahlı Örgütün Unsurları:
a) Suç İşlenmesi Amacıyla Sürekli Birliktelik ve Örgütlenme
Örgüt kavramı, suç işlenmesi amacı etrafında süreklilik arz eden bir birleşme ve örgütlenmeyi gerektirir. Bu suçun oluşması için, silahlı örgütün amacı içerisindeki suç tiplerinden biri veya birkaçının işlenmesi amacı etrafında birleşilmesi gerekir.
b) Organize Yapı
Belirli bir amaç etrafında birleşen kişilerin örgüt oluşturabilmesi için, bu birlikteliğin organize olması zorunludur. Organize yapı; örgütün amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak silah, mühimmat, barınma, beslenme, gizlenme, istihbarat vb. ihtiyaçları karşılamak maksadıyla planlama, iş bölümü, kaynak temini gibi konularda organizasyon yapılmasını gerekli kılar. Örgüt yöneticisi ve üyeleri arasında hiyerarşi ile birlikte planlı bir iş bölümü bulunur.
c) Üyeleri Arasında Hiyerarşik İlişki
Örgüt'ün oluşumu için, mensupları arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığı gereklidir. Hiyerarşik ilişki kavramı iş bölümünden daha fazlasını gerekli kılar. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin, örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanması zorunluluğunu gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi, örgütsel yaptırımlarla karşılanır.
d) Örgütün Silahlı Olması
314. maddedeki örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun oluşması için, örgütün ‘silahlı örgüt’ niteliğinde bulunması gerekmektedir. Örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilebilmesi için, üyelerinin silahlı olması zorunlu değildir. Silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir. Buna karşın, örgüt üyelerinin kişisel olarak silahlarının bulunması, örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilmesi için yeterli görülemez. Bazı örgüt üyeleri kişisel davranışlarla veya görevi nedeniyle (kolluk veya güvenlik görevlileri gibi) silah taşısa veya bulundursa dahi bu davranış örgütün amacı ve örgüt kararları doğrultusunda bulunmadığı takdirde, örgütün silahlı olduğu kabul edilemez.
10. Suç Örgütünün Kanıtlanması:
Silahlı örgüt kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun işlendiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle, silahlı örgütün varlığının kanıtlanabilmesi gerekir. İşlediği suçlar ve çeşitli eylemleri dolayısıyla bilinen bir suç örgütünün varlığının ve amaçlarının kanıtlanması kolaydır. Örgüt yapısının varlığını saptayan önceki yargı kararları buna kanıt olacaktır. Fakat, ilk eylemlerini icra eden bir örgütün varlığının kabul edilebilmesi için, yukarıda açıklanan biçimdeki örgüt yapısının, üyelerinin somut veya soyut eylemleri işlemek için geçici veya sürekli şekilde birleşmiş olmaları ve üyeler arasındaki hiyerarşik ilişkinin ve örgüt dokümanlarının incelenmesi gerekir. Bu nedenle, belirtilen öğelerin saptanamaması durumunda, bir ya da daha çok suçun işlenmesi amacıyla bir araya gelerek suç işleyen 3 veya daha çok kişinin varlığı suç örgütü olarak kabul edilemez.
11. Terör Örgütü Kavramı:
Terör örgütünden söz edilebilmesi için, kuruluşu, örgütün amacı, stratejisi, yapılanması ve faaliyetleri itibariyle, 3713 sayılı Yasanın 4928 sayılı Yasa ile değişik 1.maddesinde tarif edildiği şekilde; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütünün bulunması zorunludur. Böyle bir örgütün varlığını ve amaçlarını bilerek ve isteyerek mensup olan kişinin, terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, örgütle organik bağ kurup örgütsel faaliyet yürüttüğü tespit edilemeyen failin örgüt üyesi olarak kabulü mümkün değildir. Terör örgütündeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi de, terör örgütü üyesi olarak cezalandırılacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki, söz konusu suçun oluşabilmesi için, yardımın bilerek yapılması gerekir; yani yardım edilen oluşumun bir terör örgütü olduğunun bilinmesi gerekir. Başka bir deyişle bu suç ancak doğrudan kasıtla işlenebilir. Keza, ceza sorumluluğunu gerektirmesi için, yardımın isteyerek yapılması gerekir.
12. Silahlı Örgüt Kurma ve Yönetme Suçu:
Birden fazla failin aynı amaç etrafında açıkladıkları iradelerinin birleşmesi ve sayı ve yapılanmayla ilgili diğer öğelerin gerçekleşmesi anında örgüt kurulmuş olur. Örgütü kurma eylemi, belirli suç tiplerini işlemek amacı etrafında amaca elverişli sayıda üyeleri ile silah ve diğer olanakları birleştirme ve organize etmeyi gerektirir. Bu organizasyonu gerçekleştiren kişi, örgüt kurma suçunu işlemiş olmaktadır. Örgüt yöneticisi; örgütün üyeleri arasındaki disiplini tesis etme, teşkilatlandırma, örgütün faaliyet planını yapma, stratejisini belirleme, diğer yönetici ve üyelere görev ve talimat verme, koordinasyon yapma gibi fonksiyonları üstlenmektedir. Dolayısıyla, örgüt içerisindeki yeri ve mevkii itibariyle hiyerarşik üst olarak kabul edilmektedir. Örgüt hiyerarşisi içerisinde yönetimle ilgili önemli görevler alanlar, yönetici sayılırlar.
13. Silahlı Örgüte Üye Olma Suçu:
Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir.
Örgüte üye olmak, örgütün amacını bilerek ve isteyerek ve sürekli birliktelik iradesiyle hiyerarşik yapısı içerisine girmek suretiyle olmaktadır. TCK 220/7. maddede, örgüt üyesi olmanın, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı gerektirdiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, örgütün hiyerarşik yapısı içerisine bilerek ve isteyerek katılan kişinin örgüt üyesi olduğu kabul edilmelidir. Örgüt hiyerarşisine katılmak, örgüt yapısıyla organik bağ kurulması anlamına gelmektedir. Bu organik bağın, kesintiye uğramaksızın devam ediyor olması gerekir. Diğer taraftan, failin bir suç örgütüne dahil olduğu bilinciyle hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için, kendisinden başka en az iki kişinin daha örgütün üyesi olduğunu bilmesi gerekir. Bir kişinin tek taraflı iradesiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması olanaklı değildir. Suçun oluşabilmesi için, örgütün emir ve hiyerarşisine tabi olduğunun fail ve örgüt tarafından bilinmesi gerekir.
14. Üye Olmayanın Örgüt Adına Suç İşlemesi:
TCK Madde 220/6: (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./85.md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle: 11/04/2013-6459 S.K./11. md) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.
Örgüt adına suç işleme eyleminde failin saikinin önemi yoktur. Failde, suçu örgüt adına işlediği bilinç ve iradesi varsa bu suç oluşur. Buna karşın, failin eylemiyle örgütün faaliyetleri arasında doğrudan bir bağ bulunmadığı halde, çeşitli saiklerle örgüt adına olduğu beyanıyla suç işleyen kişiye bu hüküm uygulanamaz.
15. Örgüte Yardım Suçu:
TCK Madde 220/7: (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./85.md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.
Örgüt üyesi, örgütün amaçları içerisindeki suçları işlemek için sürekli birliktelik iradesiyle örgüt disiplini ve hiyerarşisine katılmaktadır. Buna karşın, sürekli birliktelik ve hiyerarşik yapıya dahil olma iradesi bulunmadığı halde, örgütün kimi faaliyet veya eylemlerine bilerek ve isteyerek iştirak eden kimse, suça iştirak etmekte olup, özel bir iştirak kuralı olarak düzenlenmiş bulunan ‘örgüte yardım etme’ suçunu işlemesi nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi kılınmıştır. Yargıtay, yardım eylemlerinin belirli bir yoğunluğa ulaşması halinde failin örgüt üyesi olduğunu kabul etmektedir.
Yardım suçu bakımından, fiilin bilinerek ve istenerek işlenmesi manevi unsurun gerçekleşmesi için yeterli olup, failin iç dünyasını ilgilendiren saik aranmaz. Fail, eylemini örgütün çağrısına uyma istek ve iradesiyle gerçekleştirdiği takdirde suçun manevi unsuru oluşur.
16. Ayrıca bu konuda bir hususun daha altını çizmekte yarar vardır. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (AY m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında (Suçluluğu hükmen (yargılama sonucu) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. AY m. 38/4), kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme, bir yargısal işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Dolayısıyla yargılama ve mahkûm etme konusunda yürütme veya yasama organı ya da başka bir organın karar verme yetkisi yoktur. Her ne kadar adı geçen örgüt MGK ve Bakanlar Kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilmiş olsa da (1), Bakanlar Kurulu kararı veya MGK kararlarıyla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum açık bir fonksiyon gasbına yol açar; aynı anda Anayasanın 6/3, 9 ve 38/4 maddelerini ve adil yargılanma hakkına ilişkin tüm hükümlerini ihlal eder.
17. Bilindiği gibi, bir kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi için öncelikle bir terör örgütünün varlığının gösterilmesi gerekir. Bir terör örgütü olmadan hiç kimse, olmayan terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında işlem yapılamaz. Terör örgütü üyeliğine dayalı disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi açısından, ya bahse konu terör örgütünün varlığı kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile ispatlanmış olmalı ya da objektif gözlemcileri ikna edecek ölçüde, asgari yeterli şüphenin varlığını gösteren ve “toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine” (TMK m. 1) ilişkin kanıtlar ortaya konmalıdır.
18-AİHS’nin 6. maddesinde “Herkes … yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir. "Yasayla kurulmuş" ibaresi doğal hakimlik ilkesini garanti altına almaktadır. "Yasayla kurulmuş mahkeme", kanunla kurulan, yürütme organları karşısında bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade etmektedir. AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı gibi hususları göz önünde bulundurmaktadır.
19-Yasayla kurulan mahkeme koşulu, doğal hakim güvencesini de beraberinde getirmektedir. Doğal hakim ilkesi, gerek mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin, gerekse izleyecekleri muhakeme usulünün yasayla ve dava konusu uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce belirlenmesini ifade eder. Anayasanın 37. maddesinde: "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." denilmek suretiyle doğal hakim ilkesinin geçerli olduğu ifade edilmiştir.
20-Örgüt üyeliğinden suçlanabilmem için en azından TCK'nun 39. maddesi kapsamında bir iştirak iradesinin bulunması, buna yönelik bir eylemimin olması, bu eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Hakkımda böyle bir tespit bulunmamasının yanı sıra atılı eylemlerin hiçbirisi de suç oluşturmamaktadır ve bugüne kadar başta iktidar partisi olmak üzere toplumun hemen her kesimi tarafından(4) benimsenen ve işlenen, anayasal güvence altında bulunan temel hak ve hürriyetler kapsamında sayılması gereken fiillerdir. Bu eylemlerden hiçbiri TCK veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suç olarak düzenlenmiş de değildir. TCK 2. maddesi gereğince “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.”
21. Bunun yanı sıra yasal izinlerle kurulmuş ve yasalara bağlı olarak faaliyet yürüten dernek veya sendika üyeliği nedeniyle kişinin kamu görevinden çıkarılması, tutuklanması, temel hak ve özgürlüklerinden mahrum edilmesi barışçıl örgütlenme özgürlüğüne de müdahale oluşturur. Bu husus bir OHAL KHK’sı ile düzenlenemez, bu nedenle OHAL KHK’sı Anayasanın 15 ve 121. maddeleri ile Anayasa Mahkemesinin 1991 yılında verdiği karara açıkça aykırı olduğu için, örgütlenme özgürlüğüne yönelik bu müdahalelere kanuni dayanak oluşturamaz. Dolayısıyla kanuni dayanaktan yoksun olan söz konusu müdahale AİHS’nin 11. maddesinde korunan örgütlenme özgürlüğünü ihlal etmiştir. AİHS'nin 11. maddesinde şu düzenleme bulunmaktadır:
“Madde 11 - Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü
1. Her şahıs asayişi ihlâl etmiyen toplantılara katılmak, ve başkalariyle birlikte sendikalar tesis etmek ve kendi menfaatlerini korumak üzere sendikalara girmek hakkı dâhil olmak üzere dernek kurmak hakkını haizdir.
2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak millî güvenliğin, âmme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için ve ancak kanunla tahdide tabi tutulabilir.
Bu madde, bu hakların kullanılmasında idare, silâhlı kuvvetler veya zabıta mensuplarının muhik tahditler koymasına mâni değildir.”
Belirtmek gerekir ki, kanun önünde herkes eşittir ve Devlet fırsat eşitliğini sağlamak amacıyla pozitif tedbirler almak zorundadır. AİHS'ne göre örgütlenme özgürlüğü esastır ve dernek ve sendika özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli ve özel bir yönüdür. Sözleşmeci Devletler, sendikal hareketlere izin vermeli ve bu hareketlerin seyrini ve gelişimini mümkün kılacak düzenlemeler yapmalıdırlar. Devlet, örgütlenme özgürlüğünü sağlamanın yanı sıra, bu özgürlüğe yönelik tehditleri ve engellemeleri ortadan kaldırmakla da yükümlüdür. Sözleşme ile tüm örgütlenmeler ve sendikal faaliyetler güvence altına alınmaktadır ki, aynı güvenceye Anayasamızın 33 ve 51. maddelerinde de yer verilmiştir.
22. Sanık hakkındaki suçlamanın dayanağı Bank Asya isimli bankada hesabının olması ve/veya bu bankanın verdiği kredi kartını kullanılması ya da bu bankaya para yatırması olup, bu durum mülkiyet hakkını ve özel hayata saygı hakkını da ihlal eder. Bireyler sahip oldukları mevduatı hangi bankada değerlendireceklerine sadece kendileri karar verir. Yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyetlerine devletçe izin verilmiş bir bankada hesap açmanın veya bu bankanın kredi kartını kullanmanın ya da bu bankaya vadeli para yatırmanın, bir gün suç delili olarak kamu görevinden sürekli çıkarmaya, tutuklamaya, örgüt üyeliğinden dava açmaya dayanak gösterilebileceği hiçbir hukuk devletinde öngörülemez. Bireyler mal varlıklarını istedikleri gibi değerlendirebilir, mevduatları açısından en kârlı görünen istedikleri bankaya para yatırabilirler (mülkiyet hakkı) ve devlet tarafından faaliyetlerine izin verilmiş istedikleri bankanın kredi kartını kullanabilirler (özel hayata saygı hakkı). Temel hak ve özgürlüklerin kullanımı kapsamında sayılan bu eylemlerin suçlama konusu yapılması, AİHS’nin 8. maddesi ile 1. Protokolün 1. maddesinde korunan haklara müdahale oluşturur. Yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle bu tedbire de OHAL KHK’sı ile başvurulamaz. Üstelik dayanılan yasal düzenlemeler erişilebilir olsa da, bir bankaya para yatırmanın bir gün cezalandırmaya dayanak olacağına ilişkin yasalar kesinlikle öngörülebilir, açık, net ve belirgin olmadığı için, ortada AİHS anlamında yasa yoktur. Yasal dayanaktan yoksun müdahale ve suçlamalar ile AİHS’nin 8. maddesi ve 1. Protokolün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
23. Sanığın bir özel okula çocuklarını göndermesi, Türkçe Olimpiyatlarına katılması ve/veya yurt dışında açılan bazı okulları ziyaret etmesi eylemleri nedeniyle hakkında terör örgütü üyeliği suçlaması yapılmakta ise de, bunlardan ilki eğitim hakkının (AİHS’ye Ek 1. Protokol, m. 2), diğerleri ise tamamen özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) kapsamı ve koruması altındadır; disiplin suçları dâhil hiçbir suçun kapsamına giremez. Ayrıca ihtiyaç sahibi, fakir öğrencilere burs vermek de hiçbir suçun kapsamına girmeyeceği gibi, sivil toplum faaliyetlerinin kapsamında ve bir dernek ya da vakıf aracılığıyla bu faaliyet yürütüldüğü için örgütlenme özgürlüğünün koruması (AİHS mad. 11) altındadır. Tamamı temel insan haklarının kapsamındaki bu faaliyetleri suç delili olarak göstermek ceza kanunlarının keyfi ve geniş yorumlanması olup (bir kişiyi ömrü boyunca bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarma, AİHS açısından, ceza kanunları anlamında bir cezadır) bu nedenle de AİHS’nin 7 ile Anayasanın 38. Maddesinde korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de ihlal eder (S.W./Birleşik Krallık).
24. Ayrıca yukarıda sayılan ve neredeyse tamamı temel bir hakkın kullanımı kapsamında olan faaliyetleri suç olarak değerlendirmek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlalidir. Zira hiçbir ceza kanunu maddesi belirtilen faaliyetleri suç olarak düzenlemiş değildir; ceza kanunları geniş yorumlanarak belirtilen faaliyetler bir ceza maddesinin kapsamında değerlendirilemez (S.W./Birleşik Krallık). Bir eylem ya da faaliyet ceza kanunu anlamında suç ise herkes için suç; değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Yukarıdaki faaliyetlerin birçoğuna Cumhurbaşkanı, Başbakan ve birçok bakanla birlikte pek çok AK Parti milletvekili veya mensubu da katılmış veya iştirak etmiştir. Birçok hâkim ve savcı çocuklarını bahse konu okullarda okutmuş ve belirtilen türden iletişim uygulamalarını akıllı telefonlarına yüklemiştir. Eğer bu eylemler suç oluşturmakta ise, adı geçenler hakkında da işlem yapılması gerekmektedir. Ceza kanunları selektif ve ayrımcı şekilde uygulanamaz. Somut olayda belirtilen faaliyetlerin sanık açısından suç sayılıp, diğer bazı insanlar ve bazı yargı mensupları için suç sayılmaması tek başına AİHS’nin 7. maddesini ihlal ettiği gibi AİHS’nin 7 ile 14. maddelerini birlikte de ihlal etmiştir.
